Ce qu’il faut retenir de cette journée :
« La révision de la directive marchés publics et la nouvelle directive concessions sécurisent en droit différentes modalités de coopération dites « public-public ».
Il s’agit soit d’une coopération entre pouvoirs adjudicateurs (autorités publiques et « organismes de droit public »), y compris les organismes de droit public disposant de capitaux privés, soit d’une coopération entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et toute personne morale de droit public ou de droit privé placée sous son contrôle ou sous leur contrôle conjoint. Ces dispositions propres aux modalités de coopération public-public ne concernent donc pas les formes de coopération public-privé.
La coopération public-public peut porter sur tous les types d’activités liées à l’exécution de services publics, de missions obligatoires confiées aux pouvoirs adjudicateurs ou de tous « services confiés à des organismes particuliers par le droit public », dès lors que ces services sont identiques ou complémentaires. Ces nouvelles dispositions s’appliquent donc à l’ensemble des organismes d’HLM (Offices, ESH et Coopératives) ainsi qu’aux CIL et aux SEM par exemple, et à toute entité qui relève de la notion d’ »organisme de droit public » au sens de la directive marchés publics, qu’il dispose ou non de capitaux privés en son sein.
Deux modalités de coopération ont ainsi été précisées et sécurisées en droit par les directives marchés publics (article 1é) et concessions (article 15). Les contrats conclus conformément à ces nouvelles dispositions sont explicitement exclus du champ d’application de ces directives marchés publics et concessions.
La coopération horizontale
C’est la forme la plus simple de coopération entre deux ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ainsi, tout contrat conclut entre deux organismes d’HLM, entre des organismes d’HLM et un CIL ou une SEM, ou entre des organismes d’HLM et une collectivité territoriale par exemple, relève de cette disposition dès lors qu’il a pour objet de mettre en oeuvre une réelle coopération visant à garantir que le service public du logement social, ou d’autres services publics partageant les mêmes objectifs que le logement social, est fourni en vue d’atteindre ces objectifs qu’ils ont en commun.
Cette coopération doit ainsi obéir exclusivement à des considérations d’intérêt public, par exemple des considérations de performance économique et sociale du service public, de réduction de ses coûts d’éxécution, d’innovation sociale, de nouvelles approches intégrées en vue de satisfaire de nouveaux besoins sociaux… Les pouvoirs adjudicateurs coopérants ne peuvent réaliser sur le marché libre que 20% des activités concernées par cette coopération. Autrement dit, cette coopération doit concerner au moins à 80% les activités liées à l’exécution du ou des services publics concernés. L’application de cette disposition suppose donc que le champ des services concernés soit clairement défini en droit interne.
La coopération verticale ou « in house«
Cette seconde forme de coopération dont les contrats sont également exclus du champ d’application des directives marchés publics et concessions, repose sur la notion de ’in house » ou encore de relations « internes », c’est-à-dire d’un lien étroit de dépendance et de contrôle entre les participants au contrat de coopération.
Contrairement à la coopération horizontale, la coopération verticale ou in-house ne se limite pas à une coopération entre pouvoirs adjudicateurs mais couvre également les relations entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, donc un ou plusieurs organismes d’HLM par exemple, et toute personne morale contrôlée, que celle-ci relève du droit public ou du droit privé, et ce quel qu’en soit le statut (société, association, fondation, EPCI, GIE…).
Ainsi, l’entité contrôlée peut être un organisme d’HLM ou tout autre organisme de droit public (CIL, SEM, …), mais également toute personne morale de droit privé contrôlé par un organisme d’HLM. En tous les cas l’entité contrôlante doit être un pouvoir adjudicateur (autorité publique ou organisme de droit public, y compris organisme de droit public à capitaux privés).
Le critère déterminant de la relation in-house ou interne est donc celui du contrôle de cette personne morale par le ou les organismes d’Hlm de contrôle et de son effectivité, appréciée exclusivement en terme de gouvernance. A titre d’exemple, on entend par contrôle de la personne morale concernée, un contrôle semblable à celui que le ou les organismes d’Hlm exercent sur leurs propres services (notions d’influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de l’entité contrôlée).
Cette disposition s’applique aux contrats conclus par exemple : entre deux organismes d’Hlm dès lors que le premier exerce sur le second un contrôle semblable à celui exercé sur ses propres services, entre deux organismes d’HLM et un troisième sous le contrôle conjoint des deux premiers (notion de relations « in house conjoint »), ainsi que pour les contrats passés entre l’organisme d’Hlm contrôlé et le ou les organisme d’Hlm de contrôle (relation dite « in house inversé »), ou entre deux organismes d’Hlm contrôlés par un même organisme d’Hlm de contrôle ou tout autre pouvoir adjudicateur de contrôle.
Cette relation in-house est également acquise pour les contrats entre un ou plusieurs organismes d’Hlm et sa filiale ou leurs filiales communes dès lors qu’elles respectent les clauses de gouvernance et d’activité principale. La personne morale contrôlée doit en effet exercer au moins 80% de son activité au service de ou des organismes d’Hlm de contrôle.
Enfin, aucune participation directe de capitaux privés au contrat de coopération n’est autorisée sauf exceptions prévues par la loi. Cette clause ne concerne pas la participation indirecte de capitaux privés éventuellement présents dans les organismes d’Hlm coopérants.
Application imminente – enjeu de la transposition en droit interne
Ces nouvelles dispositions seront ratifiées par le Parlement européen en janvier 2014 et publiées au JOUE en février 2014 afin d’être transposées en droit interne au plus tard en 2016.
Cette transposition en droit interne constitue donc une nouvelle étape du processus de sécurisation juridique de la coopération entre organismes d’Hlm ».
Laurent Ghekiere Représentant auprès de l’UE
